Derecho

Por Ley, Portugal dará información anual de las transferencias a paraísos fiscales

17 abril, 2017

Con el fin de avanzar en la lucha contra el fraude y la evasión fiscal, Portugal ha puesto en marcha con fecha 15 de abril de 2017 una reforma en su Ley General Tributaria por la que se establece la obligación de publicar anualmente el valor total y el destino de las transferencias y remesas de dinero a países, territorios y regiones con régimen de tributación privilegiada.

El nuevo Decreto de la Asamblea 73 aprobado por unanimidad responde a una iniciativa que empezó su tramitación en el Parlamento luso como Proyecto de Ley 235 el pasado año 2016.

Y es que, según datos del Banco de Portugal, órgano que desempeña las funciones de supervisión e inspección del cumplimiento de las obligaciones de los sujetos obligados, solo en 2015, el país perdió más de 864 millones de euros en jurisdicciones offshore.

Es más, se estima que la cantidad depositada en paraísos fiscales asciende a 30 mil billones de dólares, lo que equivaldría a la riqueza que Portugal puede crear en los próximos 135 años.

Hasta ahora, y aunque una de las obligaciones de las entidades financieras en las transacciones con los centros offshore era notificarlas a la autoridad fiscal, no era preceptiva su divulgación pública que se dejaba al criterio de una decisión discrecional.

La publicación de estos datos solo se hizo efectiva en 2016, momento en que se conoció que entre 2011 y 2014, tanto empresas como personas físicas realizaron envío de fondos a paraísos fiscales por un importe aproximado de 10.000 millones de euros.

Con la aprobación de este Decreto, que contribuye a una mayor transparencia y para el que han bastado cuatro artículos, la web de la Autoridad Tributaria y Aduanera portuguesa recogerá anualmente el valor total de estas transacciones.

A lo largo de los próximos tres meses será el Ministerio de Hacienda del país vecino quien establece las condiciones de aplicación de esta norma.

El fenómeno Fintech y la normativa de blanqueo de capitales

28 marzo, 2017

Las FinTech (Finance & Technology) engloban las actividades que impliquen el empleo de la innovación y los desarrollos tecnológicos para el diseño, oferta y prestación de productos y servicios financieros.

El Libro Blanco de la regulación Fintech en España, presentado en febrero de 2017 a iniciativa de la Asociación Española de FinTech e Insurtech (AEFI), recoge ideas y propuestas de cambios normativos que favorezcan la actividad empresarial de estos operadores en el sector financiero en nuestro país.

Entre sus principales retos, el uso de medios de pago distintos de las tradicionales tarjetas, las criptomonedas y la identificación online de clientes, teniendo en cuenta, en este caso, que la actividad de las entidades que proveen estos servicios se encuentra afectada por la normativa de blanqueo de capitales.

Por eso, desde el sector se proponen una serie de cambios normativos  que, como punto de partida y de manera transversal, deberá clarificar si la función básica desarrollada por los operadores FinTech se trata de una actividad sujeta a autorización o si, por el contrario, se trata de una actividad accesoria, no sujeta a autorización, respecto de otra actividad principal.

Hay que tener en cuenta que la mayoría de los países de nuestro entorno han iniciado o están impulsando proyectos piloto de marco normativo que integre el fenómeno FinTech.

El sector también apunta a que la principal barrera para el desarrollo de entidades dedicadas a la identificación online son las limitaciones impuestas desde la normativa de blanqueo de capitales.

Así, el Libro Blanco indica que el cambio normativo debería instrumentarse a través de un “doble canal”.

De una parte, con la modificación de la cláusula a) del artículo 21 del Reglamento de la Ley 10/2010 en la que se recoge los requisitos en las relaciones de negocio y operaciones no presenciales. En su propuesta, junto a la acreditación de la identidad del cliente conforme a lo dispuesto en la normativa aplicable sobre firma electrónica, se añade que sea válido que la identidad del cliente quede acreditada por la entrega de copia del documento de identidad expedida por fedatario público.

En segundo lugar, y con independencia de lo anterior, la identidad del cliente también podrá quedar acreditada mediante aquellos medios de identificación electrónica que, de conformidad con el Reglamento UE nº 910/2014, artículo 8 sobre niveles de seguridad de los sistemas de identificación electrónica, y el anexo del Reglamento de Ejecución (UE) 2015/1502, tengan un nivel de seguridad alto.

Si se considera que el SEPBLAC “apenas ha hecho uso de su facultad en relación a la aprobación de estos mecanismos de identificación de clientes”, el otro canal de actuación que se identifica en el Libro Blanco está encaminado a que sea el propio supervisor quien establezca un listado de procedimientos de identificación de clientes más amplio y adaptado al nuevo contexto tecnológico.

La lista Falciani como prueba de cargo del delito fiscal

13 febrero, 2017

La Sala II del Tribunal Supremo ha aceptado como prueba válida la ‘lista Falciani’ en la primera sentencia en que se pronuncia sobre el uso de esos datos para fundar una condena por delito fiscal en España. Y aunque el abogado del acusado argumentaba que la obtención ilícita de la lista Falciani convertía en inválida dicha prueba contra él, los magistrados admiten el valor probatorio de documentos bancarios y ficheros contables pese a existir constancia de que fueron sustraídos de forma ilegítima por un tercero.

Como consecuencia, el alto tribunal confirma 6 años de cárcel por dos delitos contra la Hacienda Pública para un español que había ocultado más de 5 millones de euros en cuentas bancarias suizas.

Hay que recordar que su nombre y cuentas figuraban, junto a la de más de 500 contribuyentes españoles, en los documentos sustraídos por el exempleado del banco suizo HSBC Hervé Falciani, que dieron origen a la inspección de la Agencia Tributaria española, donde llegaron remitidos por las autoridades francesas.

En su sentencia, el alto tribunal distingue entre dos formas de obtención ilícita de documentos o datos de terceros. Para el caso de que lo hiciera la Policía o los aparatos del Estado, la prueba no sería válida, en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero si quien lo hace es un particular desconectado de los aparatos del Estado y que no busca prefabricar pruebas sino obtener un lucro, como era el caso del informático bancario Hervé Falciani, sí puede dársele validez.

Entiende que la prohibición, contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de que surtan efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, “violentando los derechos o libertades fundamentales”, responde a la idea, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, de ser un “elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito”, ya que “el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos”.

Los ficheros bancarios que consiguió Falciani no estaban afectados por la regla de exclusión prevista en el artículo 11 de la LOPJ, pues “se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles”.

Por tanto, “la finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Hervé Falciani, que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación”.

En definitiva, “no rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas (“no surtirán efecto las pruebas obtenidas…”). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal –entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales” añade la sentencia.

El Supremo subraya que la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como “mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior”.

No obstante, añade que este razonamiento no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero.

La sentencia destaca la coincidencia interpretativa en la licitud probatoria de la lista Falciani por varios tribunales supremos europeos, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Supremo condena a un sujeto obligado que usaba sociedades pantalla como herramienta para blanquear

30 enero, 2017

La Sentencia 970/2016 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo hecha pública el 21 de diciembre de 2016, en la que figura como ponente el magistrado Pablo Llarena, argumenta sobre el delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave del artículo 301.3 del Código Penal en el caso de un abogado que ayudó a un empresario británico a ocultar un patrimonio de millones de libras.

La Sala determina que concurren los elementos del tipo ya que aunque no se exige que el sujeto conozca la procedencia de los bienes, sí que, en atención a las circunstancias del caso, éste se encuentre en condiciones de conocerlas con solo observar las cautelas propias de su actividad, habiendo actuado al margen de ellas.

En consecuencia, el Alto Tribunal confirma 2 años y medio de cárcel al abogado Alejandro Feliu Vidal por un delito contra la Hacienda Pública y otro de blanqueo de capitales con dolo e imprudencia.

La misma pena, por delito fiscal, para el empresario Peter Brian Bradley, a quien el primero proporcionó los medios necesarios -sociedades en paraísos fiscales, cuentas corrientes puente y pagos en efectivo-, para ocultar a la policía y el fisco británicos el origen, cuantía y titularidad de un ilícito patrimonio de millones de libras.

También ratifica 6 meses de prisión para la testaferro por delito de blanqueo imprudente.

Y es que se entiende que, a pesar de las divergencias existentes al respeto en la doctrina, puede concluirse que el supuesto previsto en el art. 301.3 del Código Penal es un delito común, de manera que puede ser cometido por cualquier ciudadano, en la medida en que actúe con falta del cuidado socialmente exigible para evitar el daño al bien jurídico protegido. Por eso, no resulta congruente configurar la modalidad imprudente como delito especial, en la medida que no tiene por qué ser cometido exclusivamente por aquellos a quienes la ley les impone medidas de prevención ante el blanqueo de capitales, sino que lo puede cometer cualquier particular que deba ser más cuidadoso en el manejo de fondos, ante el dato de que el dinero pudiera proceder de una actividad delictiva.

El Supremo corrige solo la sentencia de la Audiencia de Mallorca en cuestiones que no afectan a las penas de prisión, y en concreto reduce de 3,7 millones de euros a 3,2 millones la multa a Feliu por el delito de blanqueo por restar una operación de blanqueo a la lista de las que cometió.

Los hechos

El empresario británico Peter Bradley dirigía en su país una sociedad dedicada a la venta de gas licuado. En el año 2000 vendió la sociedad por diez millones de libras esterlinas, pero lo hizo inflando el valor de las acciones y, posteriormente, invirtió ese dinero, procedente del fraude, en Mallorca.

Para ocultar el origen ilícito de sus fondos acudió al despacho Feliu que, según señala el Supremo en su sentencia, realizó una serie de maniobras, a través de la compra de sociedades interpuestas en el extranjero que no tenían ninguna actividad. Con estas sociedades se realizaron tres operaciones inmobiliarias en Mallorca en las que se podrían haber blanqueado tres millones de euros.

De nuevo la titularidad real como riesgo principal en la evaluación de Moneyval sobre la Isla de Man

20 enero, 2017

Moneyval, el órgano de supervisión del Consejo de Europa para la lucha contra el blanqueo de capitales, acaba de publicar su informe de evaluación sobre la Isla de Man con el resumen de las medidas preventivas (AML/CFT) que esta jurisdicción, vista tradicionalmente como un paraíso fiscal, ha puesto en marcha.

En el documento se tiene en cuenta el nivel de cumplimiento de este territorio de la Corona británica con las recomendaciones del GAFI, así como el nivel de efectividad del sistema AML/CFT puesto en marcha. Con el análisis de estos datos, Moneyval emite una serie de valoraciones sobre cómo se podría fortalecer el sistema.

En grandes titulares, los expertos europeos han elogiado el sistema legal de la Isla de Man para combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, al tiempo que expresan una serie de preocupaciones sobre cómo funciona en la práctica.

Así, el informe destaca la buena coordinación de las políticas relacionadas con la materia en la Isla y dice expresamente que ya se han introducido reformas significativas aunque se esperan mejoras en inteligencia financiera, teniendo en cuenta que están muy identificadas las vulnerabilidades del sistema y los sectores con mayor riesgo.

Igual que en otros territorios de similares características a esta jurisdicción, la preocupación se centra en las denominadas reglas de titularidad real, es decir, que los individuos realmente se benefician de poseer ciertas sociedades o trusts.

Y es que, según se constata en el informe, no hay suficiente conciencia de los riesgos que entraña que las instituciones financieras trabajen con intermediarios y que la información de evaluación de riesgos se transmita a través de “cadenas de información”.

También el número de clientes considerados “de mayor riesgo” parece ser relativamente bajo dado el tipo de negocio realizado en o desde la Isla de Man.

Además, las sanciones o condenas por blanqueo en la Isla son bastante limitadas en relación con su perfil de riesgo y el valor total de las confiscaciones sigue siendo extremadamente bajo.