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El Plenario del GAFI se reúne en España con el firme compromiso del ministro de Justicia de luchar contra el blanqueo

23 junio, 2017

Durante la inauguración de la tercera reunión del Plenario del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) que se ha celebrado en Valencia entre los días 21 a 23 de junio con la participación de más de 750 delegaciones, el ministro de Justicia, Rafael Catalá, ha destacado las iniciativas impulsadas por el Gobierno español en la lucha contra el blanqueo de capitales

Ámbitos penal y procesal

La reforma impulsada en el año 2015 en España ha dado cumplimiento de manera anticipada a las previsiones que plantea el paquete integrado por el reglamento y la directiva en materia de lucha contra la financiación del terrorismo y el blanqueo de capitales que se negocian en estos momentos con la activa participación de España, en el seno del Consejo de Ministros de Justicia de la Unión Europea.

En el terreno procesal, la racionalización y actualización del enjuiciamiento criminal ha aportado medidas tecnológicas avanzadas de investigación, que han conseguido incluir a nuestro país en la vanguardia contra la delincuencia organizada.

Prevención

En referencia a las medidas preventivas, el ministro se ha referido a la puesta en marcha de un instrumento esencial para la identificación, bloqueo, intervención y futuro decomiso de ganancias ilícitas derivadas del blanqueo, como es el Fichero de Titularidades Financieras, así como del SEPBLAC al que ha calificado de “un organismo altamente especializado”.

Catalá ha destacado además la actuación de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA) como un órgano auxiliar de la Justicia encargado de perseguir y recuperar bienes procedentes de actividades delictivas para hacer frente a la restitución pecuniaria de las víctimas con las indemnizaciones estipuladas por los tribunales, así como a la realización de proyectos sociales de apoyo y asistencia a las víctimas y a la lucha contra la criminalidad organizada.

Financiación del terrorismo

El ministro de Justicia se ha referido de forma específica a la gran amenaza del terrorismo internacional. Para Catalá, ante la intensificación de la amenaza terrorista en los últimos años se ha hecho más necesaria que nunca una respuesta rápida y flexible, centrada en cuatro ejes de actuación.

El primero de ellos se refiere a la necesidad de asegurar que todas las jurisdicciones dispongan de un marco fuerte contra la financiación del terrorismo. Para ello, se dispone de las recomendaciones del propio GAFI, resultando especialmente importante la relativa a la tipificación de esa financiación como delito, de modo que cubra no sólo la financiación de actos terroristas, sino también la financiación de organizaciones y de terroristas individuales sin necesidad de que exista un acto terrorista específico.

En este sentido, la legislación española ha adaptado su Ley de Enjuiciamiento Criminal para introducir un nuevo marco de investigación tecnológica en el proceso penal capaz de enfrentarse a los nuevos delitos del siglo XXI. Asimismo, hay que destacar el reciente acuerdo del Consejo de Ministros de Justicia e Interior de la Unión Europea que permitirá la creación de una Fiscalía comunitaria para perseguir los delitos financieros en toda la UE.

El segundo eje se refiere a la necesidad de reforzar la cooperación internacional en la lucha contra el terrorismo en todas sus formas. Aquí destaca la intensa participación española en el Consejo de Ministros de Justicia e Interior de la Unión Europea, que está trabajando sobre una propuesta de lucha contra el blanqueo de capitales por medio de la norma penal y un reglamento de reconocimiento mutuo de órdenes de embargo y decomiso.

En tercer lugar, Catalá ha llamado a la anticipación de posibles vulnerabilidades del terrorismo mediante un análisis continuo y riguroso de riesgos derivados de su financiación.

Finalmente, ha señalado que “es imprescindible reforzar los mecanismos de intercambio de información de los servicios de inteligencia para lograr desarticular los entramados económicos de las organizaciones terroristas”.

Frente común del GAFI y el sector Fintech contra el blanqueo

12 junio, 2017

El Grupo de Acción Financiera contra el blanqueo de capitales (GAFI) ha establecido cinco principios rectores para que las Fintech sean un aliado en los retos que deben afrontar los Estados contra el blanqueo y la financiación del terrorismo.

Es una de las prioridades fijadas por este organismo internacional para apoyar la innovación en los servicios financieros mientras se abordan los desafíos regulatorios y de supervisión derivados de las tecnologías emergentes.

La industria Fintech, encargada de las actividades que implican innovación y desarrollos tecnológicos para el diseño, oferta y prestación de productos y servicios financieros, ofrece un potencial muy útil para la identificación no presencial de clientes, las transferencias ‘peer to peer’ o el crowdfunding, por ejemplo.

Y es que estamos ante transformaciones que afectan al panorama de los servicios financieros con claros beneficios sobre clientes y empresas. No obstante, sus vulnerabilidades y amenazas podrían tener efecto sobre la integridad del sistema financiero.

Por eso, el GAFI quiere trabajar para mitigar y contener esos posibles efectos negativos desde el  potencial que tienen las Fintech para la prevención y lucha de las conductas delictivas a través de aplicaciones específicas desde el sector público basadas en el big data o la inteligencia artificial que permita monitorizar y detectar el blanqueo de capitales, las redes de crimen organizado y la financiación del terrorismo.

Con el interés común de evitar un mal uso del sistema financiero y fortalecer su integridad, en los llamados ‘cinco principios de San José’, el GAFI y el sector concluyen en que lo fundamental es que exista un fuerte compromiso para llevar a cabo un trabajo conjunto público y privado.

Además, las partes acordaron seguir con máxima atención las innovaciones que permitan mitigar los riesgos y aumentar la efectividad de las medidas antiblanqueo. En cuanto al marco regulador, se establece que sea “comercialmente neutro, respete la igualdad de condiciones y minimice la falta de consistencia normativa a nivel internacional y de Estados”.

Este contexto de trabajo se inició hace meses con el desarrollo de una mesa redonda; posteriormente se celebró un diálogo con el sector privado y, a finales de mayo, tenía lugar un foro de dos jornadas de trabajo en la sede de PayPal en San José (California) con la participación de 150 representantes del sector FinTech y RegTech, entidades financieras y observadores, además de los miembros del GAFI.

En España el pasado mes de febrero se publicaba el Libro Blanco de la regulación Fintech a iniciativa de la Asociación Española de FinTech e Insurtech (AEFI), con las ideas y propuestas de cambios normativos que favorezcan la actividad empresarial de estos operadores en el sector financiero en nuestro país.

 

El TC declara inconstitucional la Amnistía Fiscal

8 junio, 2017

El Pleno del Tribunal Constitucional ha sido unánime en una sentencia de fecha 8 de junio de 2017 al estimar el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso contra la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, conocida como ‘Amnistía Fiscal’.

Esta norma venía a concretar la denominada Declaración Tributaria Especial (DTE) para regularizar patrimonio procedente de rentas no declaradas en su día y sometidas a tributación en nuestro país. Con esta medida, el plan inicial del Gobierno era recaudar 2.500 millones y aflorar un capital escondido en territorios offshore de al menos 25.000 millones. El resultado rebajó estas cifras a la mitad.

Ahora, la disposición impugnada ha sido declarada inconstitucional y nula por vulnerar el art. 86.1 de la Constitución, que prohíbe el uso del decreto-ley cuando las medidas aprobadas afecten “de forma relevante o sustancial” a los deberes consagrados en el Título I de la Constitución, como es el caso del “deber constitucional de ‘todos’ de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos” (art. 31.1 CE).

Sin embargo, por seguridad jurídica (art. 9.3 CE), la decisión del Tribunal no afectará a las regularizaciones tributarias firmes que se realizaron al amparo de la norma anulada.

Para determinar si el Gobierno traspasó los límites establecidos por la Constitución al empleo del decreto-ley (art. 86.1 CE), el Tribunal ha valorado si la medida prevista en la disposición adicional recurrida afectó de forma sustancial al deber general de todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su riqueza y mediante un sistema tributario justo. Dicho análisis se ha realizado mediante el examen de la naturaleza de los tributos afectados, de los elementos del tributo que resultaron alterados y, finalmente, mediante el examen del alcance de la regulación aprobada.

El Pleno concluye que la medida impugnada ha tenido tres “importantes efectos”:

  • Permitió la regularización de las rentas previamente ocultadas “a un tipo reducido” (10%)
  • Eximió a los contribuyentes que se acogieron a la regularización de “la imposición de intereses de demora, de recargos por ingresos extemporáneos y de sanciones, administrativas o penales, por el incumplimiento de los deberes formales y materiales derivados del nacimiento de la obligación tributaria”
  • Convirtió las cantidades por las que se tributó en la regulación “en renta declarada a todos los efectos”

La sentencia explica que la regularización se dirigió “a la totalidad de los contribuyentes afectados por los impuestos directos”, que “constituyen los pilares estructurales del sistema tributario”. Además, repercutió en “la determinación de la deuda tributaria pendiente de los tributos afectados, en todos sus componentes (cuota tributaria, intereses de demora, recargos y sanciones)”, permitiendo “la regularización a un tipo reducido con exclusión de toda responsabilidad accesoria”. Con ello, “el efecto que ha producido en quienes se han acogido a la regularización es (…) la condonación parcial de la obligación tributaria principal y la condonación total de las eventuales consecuencias accesorias asociadas al incumplimiento existente hasta el momento de la regularización”.

Todo ello lleva al Tribunal a afirmar que la previsión contenida en el Real Decreto-ley 12/2012 “ha incidido directa y sustancialmente en la determinación de la carga tributaria que afecta a toda clase de personas y entidades (físicas y jurídicas, residentes o no residentes), al sustituir las cantidades que, conforme a la normativa propia de cada tributo, se habrían devengado por las rentas generadas –aunque ocultadas a la Hacienda Pública por un gravamen único del 10 por ciento, exento de intereses, recargos y sanciones (administrativas y penales)”.

Por tanto, la norma “ha afectado a la esencia misma del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos” que enuncia el art. 31.1 CE al haber “alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes”. Y lo ha hecho en unos términos “prohibidos” por el art. 86.1 CE.

En respuesta a algunas de las alegaciones del Abogado del Estado, el Tribunal sostiene que el hecho de que la medida cuestionada pudiera contar con una justificación que la legitimase (como es la “necesidad de ajustar el déficit público para cumplir con el principio de estabilidad presupuestaria consagrado en el art. 135 CE”), “sería un requisito necesario pero en ningún caso suficiente, desde el plano constitucional, cuando se introduce mediante el uso de un instrumento normativo a través del cual no se puede afectar al cumplimiento de un deber de los previstos en el Título I de la Constitución”.

Lo mismo ocurre con las recomendaciones de la OCDE referidas a la promoción de procedimientos especiales para quienes hubieran incumplido sus obligaciones tributarias, pues “tampoco servirían para legitimar la forma en la que se ha adoptado la medida impugnada”. “Cualesquiera que sean los fines que guíen al legislador”, “(…) deben respetarse los principios establecidos en el art. 31.1 CE, en orden a conseguir un sistema tributario justo”.

Finalmente, la sentencia advierte de que la adopción de medidas que, “en lugar de servir a la lucha contra el fraude fiscal, se aprovechan del mismo so pretexto de la obtención de unos ingresos que se consideran imprescindibles ante un escenario de grave crisis económica, supone la abdicación del Estado ante su obligación de hacer efectivo el deber de todos de concurrir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 CE)”. De esta forma, se legitima “como una opción válida la conducta de quienes, de forma insolidaria, incumplieron su deber de tributar de acuerdo con su capacidad económica, colocándolos finalmente en una situación más favorable que la de aquellos que cumplieron voluntariamente y en plazo su obligación de contribuir”.

En conclusión, “el objetivo de conseguir una recaudación que se considera imprescindible no puede ser, por sí solo, causa suficiente que legitime la quiebra del objetivo de justicia al que debe tender, en todo caso, el sistema tributario, en general, y las concretas medidas que lo integran, en particular”.

La Eurocámara reitera la limitación de la lista de países no colaboradores en materia de blanqueo

3 mayo, 2017

Por segunda vez, la Eurocámara, a través de las Comisiones de Asuntos Económicos y Monetarios y de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior, ha dado su negativa a aprobar la relación de países vinculados con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo elaborada por la Comisión Europea.

Según establece la Directiva (UE) 2015/849 contra el blanqueo de capitales, “deben delegarse en la Comisión los poderes para adoptar actos con arreglo al artículo 290 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por lo que respecta a la determinación de los terceros países cuyos regímenes nacionales de lucha contra dichos problemas presentan deficiencias estratégicas”.

Sin embargo, la razón principal que ha llevado a los eurodiputados a votar mayoritariamente en contra es que consideran que la lista es demasiado limitada, al excluir territorios que facilitan los delitos fiscales. En este sentido, la resolución pone de manifiesto que con esta lista la Comisión excluye delitos como los “crímenes fiscales” que hay detrás del blanqueo de capitales.

Se alerta, también, del peligro de que no se establecen los estrictos y necesarios controles para las personas físicas y jurídicas de estos países no incluidos a la hora de iniciar la relación de negocio con los Estados miembros o con el propio bloque comunitario.

La conclusión es que el Ejecutivo comunitario debe elaborar su propia ‘lista negra’ más amplia y de gran alcance, y que no esté sujeta en exclusiva a las normas y estándares establecidos por el GAFI, sino que responda de forma autónoma para decidir si los países se encuentran en alto riesgo de incumplimiento con la prevención de blanqueo.

En cualquier caso, sí se reconoce que este proceso de autonomía requeriría más recursos de lo que la Comisión dispone en este momento.

Quizá por esta falta de recursos, la segunda lista actualizada de estos terceros países de alto riesgo que la Eurocámara ha rechazado, apenas modifica la lista original e identifica once países, entre ellos Afganistán, Irak, Bosnia Herzegovina, y Siria, con la única novedad de que excluye a Guayana e incorpora a Etiopía.

Sistemas de gestión de compliance penal como modelo para reducir el riesgo de cometer delitos

28 abril, 2017

A la espera de su publicación en las próximas semanas, el mundo compliance tendrá una nueva norma que podría atenuar e incluso exonerar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Se trata del UNE 19601 Sistemas de gestión de compliance penal en línea con la reforma del Código Penal y su artículo 31 bis por la que las empresas deberán crear un órgano autónomo para la prevención de delitos.

Esta herramienta para evitar la comisión de delitos en las organizaciones, recoge una serie de requisitos para implantar, mantener e ir mejorando un sistema de gestión de compliance penal, así como un conjunto de recomendaciones sobre cómo poner en práctica un modelo de prevención del delito en filiales o socios de negocio.

Por tanto, el proyecto de Norma que ha ido gestándose durante dos años bajo la coordinación de la Asociación Española de Normalización, ha querido ir más allá de lo que establece el Código Penal con un texto que incorpora también las mejores prácticas. Y todo ello con una clara influencia de las normas internacionales en la materia.

El UNE 19601, además de por las personas jurídicas, podrá ser utilizada por cualquier tipo de organización con independencia de su tipo, tamaño, naturaleza y sector al que pertenezca.

Además, para obtener la declaración de conformidad con la norma será preciso cumplir con todos los elementos sin exclusiones. El certificado tendrá una duración de tres años con auditorías anuales de su cumplimiento.

Requisitos y buenas prácticas

  • Identificación, análisis y evaluación de los riesgos penales
  • Disponibilidad de recursos financieros, adecuados y suficientes para conseguir los objetivos del modelo
  • Uso de procedimientos para la puesta en conocimiento de las conductas potencialmente delictivas
  • Adopción de acciones disciplinarias en caso de que se produzcan incumplimientos de los elementos del sistema de gestión
  • Supervisión del sistema por parte del órgano de compliance penal
  • Necesidad de crear una cultura de compliance en la que se integren la política y el sistema de gestión
  • Concienciación y formación adecuadas de los miembros de la organización respecto de los riesgos penales
  • Control y protección de la información documentada que se determine como necesaria para demostrar la eficacia del sistema

Entre las buenas prácticas que recomienda la Norma destaca cómo llevar a cabo procesos de debida diligencia sobre socios o personal, y cómo implantar un modelo de prevención penal en filiales o socios de negocio.

Como antecedente al UNE 19601 fue la Norma UNE-ISO 19600:2015 Sistemas de gestión de compliance que contiene recomendaciones sobre elementos con los que una organización debe contar para demostrar su compromiso con los requisitos legales de obligado cumplimiento y con aquellos otros con los que voluntariamente ha decidido comprometerse.

Y con fecha 19 de abril de 2017 se publicaba el UNE-ISO 37001 Sistemas de gestión antisoborno que ofrece a las organizaciones una serie de requisitos y medidas para prevenir, detectar y gestionar conductas delictivas de soborno cumpliendo con la legislación y con otros compromisos adquiridos de forma voluntaria.